El presidente Macri emitió un decreto sorpresivo: designó en base a lo dispuesto por el artículo 99 inciso 19 de la Constitución a dos jueces de la Corte, los Drs Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz. Ambos son constitucionalistas. Rosatti fue ministro de justicia de Nestor Kirchner -aunque terminó mal con él- y Rosenkrantz es el rector de la Universidad de San Andrés.

No caben dudas de que las designaciones son de alta calidad. Además es un acierto llevar a la Corte abogados constitucionalistas. La Corte es el último intérprete de la Constitución y todas las materias que llegan a su conocimiento son, en última instancia, analizadas a la luz del texto fundamental.

Sé que muchos reclamaban llenar esos lugares con abogados especialistas en otras ramas del Derecho. En estas mismas columnas, en el tiempo que medió entre la primera y la segunda vuelta electoral, defendimos la idea de nombrar especialistas en la Constitución. Es más mencionamos a dos, los Dres Badeni y Sabsay.

De modo que por lo menos desde aquí no podemos estar más de acuerdo con el encuadre y el objetivo final del presidente. En cuanto a los nombres la academia y el foro los tienen como intachables. Uno es cercano al justicialismo y el otro al radicalismo. Quizás allí el presidente podría haber buscado un nombre (al menos uno de los dos) que se identificara más con la tradición y la escuela original de la Constitución, pero, bueno, digamos que ese sea un deseo demasiado sofisticado para estas horas.

El problema es que el presidente ha utilizado un mecanismo constitucional que no tiene prácticamente precedentes y cuya interpretación es como mínimo discutible.

En efecto el inciso 19 del artículo 99 de la Constitución dice que el presidente está facultado para hacer nombramientos en comisión para empleos que requieren consentimiento del Senado cuando éste este en receso, durando los nombrados hasta el fin de la siguiente legislatura si es que no son confirmados definitivamente.

En principio parecería que los constituyentes le han querido otorgar esa facultad al presidente. Pero luego aparecen las dificultades. El texto del inciso 19 es original de la Constitución de 1853 y la historia dice que el presidente Mitre lo utilizó para integrar la primera Corte de la Confederación finalmente unida, luego de la incorporación de Buenos Aires.

La fuente principal de la Constitución Argentina es la Constitución de los EEUU y muchas partes del texto jurado en Santa fe son prácticamente adaptaciones del norteamericano, con las implicancias que ello tiene sin ir más lejos con el traicionero mundo de las traducciones y las interpretaciones.

La dificultad aquí aparece con la palabra “empleos”. ¿Quisieron los constituyentes darle al presidente solo la facultad de llenar lugares que, requiriendo acuerdo del Senado, están bajo la órbita del poder ejecutivo (embajadores, ministros plenipotenciarios, cargos militares)? ¿O quisieron ir más allá y comprendieron todos los “empleos” que requieren el consentimiento de la cámara alta?

Está claro que siendo juez uno tiene un “empleo”, pero también es manifiesto que el juez no es un “empleado” del poder ejecutivo. ¿Es aplicable entonces el inciso 19 del artículo 99 al nombramiento de jueces por decreto mientras el Senado está en receso?

En mi particular opinión, no. El inciso 19 del artículo 99 de la Constitución no le permite al presidente nombrar jueces en comisión por decreto hasta que termine la próxima legislatura. Esa disposición a mi entender está limitada a los nombramientos que el presidente puede hacer dentro de la órbita de su poder (el ejecutivo) y para los que se requiera acuerdo del Senado.

Si este razonamiento es correcto se trata de una pifiada del presidente. Porque produce ruido en su coalición de gobierno (ya ha habido voces principalmente radicales, Cobos, Margarita Stolbizer y nadie sabe cuál será la reacción de Carrió) y desgasta dos nombres en principio intachables para ocupar esos lugares en el más alto tribunal.

El presidente podría haber revelado sus preferencias, decir que Rosatti y Rosenkrantz eran sus nominados, pero no forzar el comienzo del ejercicio de su magistratura hasta no tener el acuerdo de los senadores.

Es verdad que el presidente de la Corte había manifestado su premura para que el tribunal quedara integrado con todos sus jueces cuanto antes, pero un par de meses más no hubieran hecho una gran diferencia. En ese lapso el presidente podría haber llevado adelante una tarea personal de diálogo con cada senador para convencerlos de acompañarlo a sus designaciones. Hubiera sido un extraordinario ejercicio del consenso.

En el caso de los elegidos por Macri, tenemos al menos a favor el enorme acuerdo que hay alrededor de las calidades profesionales y humanas de ambos, ¿pero qué ocurriría si en el futuro, valiéndose de este antecedente, otro presidente, con otras intenciones, colocara en los sillones del más alto tribunal a esperpentos que, efectivamente, serían empleados a sus órdenes?

La del lunes ha sido una jugada peligrosa. Si el presidente está a tiempo y escucha, quizás debiera reflexionar y transformar sus “designaciones” en “nominaciones” y esperar a que un trabajo de hormiga le permita arrimar el acuerdo de los senadores a los nombres que eligió en soledad.